4 pasos para llevar a cabo la contratación laboral
Un adecuado proceso de selección permite a la empresa, en primer lugar, realizar una planeación de su personal de acuerdo a sus necesidades. Adicionalmente, otorga ahorros significativos, ya que una vez creado el perfil, es posible la elección del mejor candidato y, con ello, evitar costos en posibles indemnizaciones por terminaciones de contratos sin justa causa e inducciones (incluidas posibles capacitaciones) a los empleados. Si bien el proceso de selección de personal generalmente es utilizado para la selección de personas que van a ingresar a la empresa como trabajadores, puede ser empleado para seleccionar personas que vayan a prestar sus servicios personales bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
Teniendo presente lo anterior, es importante que en la organización se lleven a cabo los siguientes pasos, para el desarrollo de su proceso de selección de personal:
- Necesidad del cargo
- Perfil del cargo
- Reclutamiento
- Entrevista
- Verificación de datos y referencias
I. Contrato de prestación de servicios vs Contrato laboral
Desde la identificación de la necesidad del cargo, se debe definir si la persona se va a contratar mediante prestación de servicios o contrato laboral. Ahora, para tener una mayor claridad sobre este punto es fundamental recordar los elementos constitutivos de una relación laboral:
- La actividad personal del trabajador
- Salario como retribución
- La continúa subordinación o dependencia del trabajador.
Entonces, el elemento que distingue el contrato laboral del contrato de prestación de servicios es la subordinación, y algunos elementos que indican subordinación son: el cumplimiento de un horario, órdenes constantes por parte del empleador, hacer su oficio con herramientas y en las instalaciones del empleador; entre otras cosas. Finalmente, se debe tener presente que en el derecho laboral está vigente el principio realidad, según el cual si están presentes estos tres elementos, el juez laboral decretará la existencia de una relación laboral, independientemente del nombre que las partes le den al contrato entre ellos realizados. Es decir, por ejemplo, si dos personas celebran un contrato de prestación de servicios, y en la ejecución de ese contrato están presentes los anteriores elementos de la relación laboral, independientemente del nombre del contrato, se estará frente a una relación laboral.
II. Contratación a través de empresas de servicios temporales o de un tercero.
1. Empresas de servicios temporales (EST)
Son personas jurídicas que pueden suministrar a la empresa trabajadores, contratados directamente por la EST para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades. La EST puede contratar directamente trabajadores en misión, los cuales puede poner al servicio de la empresa contratante.
En cualquier caso, para no incurrir en una tercerización ilegal, y conocer los riesgos que se asumen, se debe tener presente por lo menos, lo siguiente:
- Las EST requieren autorización del Ministerio del Trabajo para su funcionamiento. Antes de contratar, solicite la autorización y verifique que esté vigente
- Si los trabajadores en misión desempeñan labores que no son extrañas al objeto social de la empresa; ésta responde de manera solidaria por las obligaciones que la EST tiene con los trabajadores, de conformidad con el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
- La empresa debe informar al Ministerio del Trabajo y/o Superintendencia Nacional de Salud si la EST no le informa sobre la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral de trabajadores en misión durante el mes inmediatamente anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes.
2. Contratistas independientes
Se puede contratar personal a través de un contratista independiente, esto es, personas naturales o jurídicas que presten un servicio a la empresa, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva; pues son verdaderos empleadores. Ahora, si los trabajadores del contratista independiente no desempeñan labores extrañas a las actividades normales de su empresa, ésta será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores.
III. Tipos de contratos
Si la decisión de la empresa consiste en contratar directamente al trabajador mediante contrato de trabajo, se hace necesario seleccionar el tipo de contrato, de acuerdo a las necesidades de la empresa. De otro lado, si se quiere pactar con el trabajador un período de prueba, el contrato se debe hacer por escrito y se debe tener claro el tiempo del período de prueba.
1. Contrato de trabajo a término definido
Está regulado por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo y sus principales características son:
- Debe constar siempre por escrito
- No debe ser superior a tres (3) años
- Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación a treinta (30) días, se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente
- Si el término inicial es inferior a un (1) año, solamente se podrá renovar sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores. En caso de que se renueve el contrato una cuarta vez, se entenderá renovado por un (1) año y continuará renovándose de igual manera
- Se puede renovar indefinidamente, esto es, nunca se vuelve un contrato a término indefinido
- Si el empleador avisa con treinta (30) días antes del vencimiento del término del contrato, se puede dar por terminado sin dar lugar a indemnización por despido injusto, salvo si el trabajador se encuentra protegido por estabilidad laboral reforzada
- En este contrato los trabajadores tienen derecho a todas las prestaciones legales
- En caso de despido sin justa causa del trabajador, la indemnización será igual al salario del trabajador por el período de tiempo que faltaré para terminar el contrato, sin incluir subsidio de transporte ni prestaciones sociales
- Este contrato puede ser terminado por parte del empleador por cualquiera de las justas causas consagradas en la ley, el contrato o el reglamento interno de trabajo; previo los descargos y el cumplimiento de ciertos requisitos en caso de que el trabajador se encuentre protegido por estabilidad laboral reforzada.
2. Contrato a término indefinido
Este contrato se encuentra regulado por el artículo 47 el Código Sustantivo del Trabajo, y sus principales características son:
- Como su nombre lo indica, su duración es indefinida
- El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiere a un trabajo ocasional o transitorio, será un contrato a término indefinido
- El contrato de trabajo que no se pacte por escrito es un contrato de trabajo a término indefinido
- En este contrato los trabajadores tienen derecho a todas las prestaciones legales
- Este contrato puede ser terminado por parte del empleador por cualquiera de las justas causas consagradas en la ley, el contrato o el reglamento interno de trabajo; previo los descargos y el cumplimiento de ciertos requisitos en caso de que el trabajador se encuentre protegido por estabilidad laboral reforzada
- En caso de despido sin justa causa del trabajador, la indemnización será la establecida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que para trabajadores con ingreso a la empresa posterior al 1 de enero de 1981 y que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos, será de treinta (30) días de salario por el primer año, y veinte (20) días de salario adicionales por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En otras palabras, treinta (30) días por el primer año, así sea terminado su contrato antes de terminar el primer año; y veinte (20) días adicionales por cada año subsiguiente al primero y se puede calcular de manera fraccionada por el tiempo laborado posterior al primer año;
- La anterior tabla de indemnización cambia en caso de que el trabajador haya sido contratado con anterioridad al 1 de enero de 1981 o cuando devenga más de diez (10) salarios mínimos.
3. Contrato de obra o labor
Está consagrado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, quien determina que el contrato de trabajo puede tener una duración “…por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada…”. En ese orden de ideas, este contrato sólo es posible realizarlo cuando esté determinada de manera clara la obra o labor a desempeñar, o al menos, exista un tiempo estimado de duración de la obra. Algunos ejemplos de actividades para este tipo de contratos son: pintar un edificio, realizar el reemplazo de unas vacaciones o de una licencia de maternidad, hacer el mantenimiento del techo de la bodega, etc. Finalmente, es un contrato muy poco flexible en lo referente a la asignación de funciones al trabajador, pues no es posible, entonces, asignar al trabajador funciones diferentes a las relacionadas con la obra para la cual fue contratado.
Sus principales características:
- La recomendación, para poder probar su existencia, es realizarlo siempre por escrito
- Finaliza cuando la obra para la cual fue contratado el trabajador termina
- No es posible renovarlo
- No requiere preaviso para su terminación
- En este contrato los trabajadores tienen derecho a todas las prestaciones legales
- En caso de despido sin justa causa del trabajador, la indemnización será igual al salario del trabajador por el período de tiempo que faltaré para terminar la obra, mínimo quince (15) días
- Este contrato puede ser terminado por parte del empleador por cualquiera de las justas causas consagradas en la ley, el contrato o el reglamento interno de trabajo; previo los descargos y el cumplimiento de ciertos requisitos en caso de que el trabajador se encuentre protegido por estabilidad laboral reforzada.
4. Período de prueba
El período de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo. Durante el período de prueba el contrato puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso, sin dar lugar a la indemnización por despido sin justa causa. En cualquier caso, se debe recordar que si bien es una facultad discrecional, debe fundarse en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada. Sus principales características:
- Siempre debe ser pactado por escrito
- El período de prueba no puede exceder de dos (2) meses. Ahora, en los contratos de trabajo a término fijo y obra o labor el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses
- Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato
- Es importante resaltar que los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones
IV. Afiliaciones al sistema de seguridad social integral y caja de compensación
Antes de que el trabajador empiece a prestar sus servicios a la empresa, debe estar afiliado al sistema de seguridad social integral y a la caja de compensación. En lo que se refiere a la EPS, AFP, fondo de pensiones y fondo de cesantías; es el trabajador quien elige a la entidad específica que le va a prestar los servicios, para lo cual se recomienda dejar constancia escrita de la elección realizada por el trabajador. Con respecto a la ARL y a la caja de compensación, es la empresa quien toma esta decisión. Finalmente, se debe realizar la afiliación del núcleo familiar del trabajador a la caja de compensación.
Artículo Realizado Por:
Andrés Gil Areiza
Assis Abogados